L’embauche de ressortissants de pays tiers et la lutte contre l’emploi de salariés irréguliers ou en situation irrégulière
Le 1er septembre 2023 est entrée en vigueur la loi du 7 août 2023 portant modification 1° du Code du travail, 2° de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration, et 3° de la loi modifiée du 18 décembre 2015 relative à l’accueil des demandeurs de protection internationale et de protection temporaire.
Cette nouvelle loi vise à faciliter le processus de recrutement des ressortissants de pays tiers tout en augmentant le montant des amendes administratives et des sanctions pénales pour lutter contre l’emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ou en situation irrégulière, c’est-à-dire sans autorisation de travail.
Quelles nouveautés pour les déclarations de postes vacants à l’Agence pour le développement de l’emploi (ADEM) ?
Si l’obligation des employeurs de déclarer tout poste de travail vacant à l’ADEM était d’ores et déjà prévue à l’article L.622-4 du Code du travail, la loi du 7 août 2023 vient tout de même apporter des modifications substantielles au processus légal à respecter.
Depuis le 1er septembre 2023, et dans l’objectif d’optimiser la recherche du profil requis parmi les personnes inscrites comme demandeurs d’emploi, les connaissances linguistiques auxquelles s’attend l’employeur doivent être précisées dans les déclarations de places vacantes. L’obligation d’indiquer les conditions de salaire offertes a quant à elle été supprimée, notamment en raison du caractère confidentiel et très souvent négociable des salaires dans le secteur privé.
Il y a lieu de préciser que seules les vacances de poste situées sur le territoire national doivent être déclarées à l’ADEM.
Comment obtenir le certificat attestant le droit de recruter et dans quels délais ?
En ce qui concerne la procédure de délivrance du certificat attestant le droit de recruter émis par le directeur de l’ADEM, la loi du 7 août 2023 prévoit que tout employeur ayant préalablement déclaré un poste vacant, peut, sous peine de forclusion, avant la date d’expiration de l’offre d’emploi telle que renseignée dans sa déclaration de poste vacant, demander au directeur de l’ADEM un certificat lui attestant le droit de recruter, pour ce poste, la personne de son choix.
Dès réception de la demande de l’employeur, l’ADEM vérifie si le poste vacant à pourvoir correspond à un des métiers figurant sur la liste des métiers déclarés très en pénurie. Cette liste est établie sur base de plusieurs critères, dont notamment celui du nombre de postes déclarés auprès de l’ADEM pour le même métier, et elle est dressée annuellement, au courant du premier trimestre de l’année suivant l’année de calendrier sur laquelle elle se réfère.
Si le poste à pourvoir tombe sous un des métiers figurant sur la liste des métiers très en pénurie, le certificat est délivré par le directeur de l’ADEM dans un délai de cinq jours ouvrables.
L’importance des déclarations de postes vacants auprès de l’ADEM se trouve ainsi accentuée par le fait que le délai endéans lequel le certificat du directeur de l’ADEM pourra être délivré à l’employeur dépendra, en tout premier lieu, de la comparaison du poste vacant avec les métiers figurant sur la liste de métiers déclarés très en pénurie. Seule une collaboration efficace de la part des employeurs permettra à cette liste de refléter la réalité du marché de l’emploi au Luxembourg.
A défaut pour le poste vacant de faire partie des métiers déclarés en pénurie, l’ADEM examine pendant une période maximale de sept jours ouvrables si l’offre d’emploi peut être pourvue par une personne inscrite à l’ADEM :
- si aucune personne ne peut être proposée à l’employeur, le certificat est délivré dans un délai de cinq jours ouvrables,
- or, si à l’issue de la période de sept jours, l’ADEM arrive à la conclusion qu’une personne remplit le profil requis, l’administration propose pendant une nouvelle période de quinze jours ouvrables des personnes correspondant au profil recherché.
L’employeur qui rejette le candidat proposé doit fournir à l’ADEM, dans un délai d’un mois à partir de la proposition de candidat et sous peine de ne pas se voir délivrer le certificat, une motivation circonstanciée portant sur les raisons de rejet. Si l’ADEM considère que le refus est justifié, le certificat attestant le droit de recruter est délivré dans un délai de dix jours ouvrables. A défaut, la demande de certificat est rejetée.
Quelles sont les précautions à prendre par les employeurs ?
Il est conseillé aux employeurs de veiller au respect des obligations prévues à l’article L.622-4 du Code du travail et de déclarer l’ensemble des postes vacants au sein de leur entreprise. En effet, il résulte des travaux préparatoires de la loi du 7 août 2023 que l’ADEM a conclu des conventions de collaboration avec divers sites de recrutement privés qui prévoient une importation automatique de leurs vacances de postes vers la base de données de l’ADEM.
En outre, en cas de refus d’un candidat proposé par l’ADEM, l’employeur est tenu de fournir une motivation fondée sur des divergences entre le profil du candidat proposé et la description du poste. Si l’ADEM constate que la déclaration de poste vacant a un caractère manifestement exagéré en comportant « un critère de sélection qui n’est pas indispensable pour l’exécution des tâches visées dans la déclaration de poste vacant ou qui ne constitue pas un besoin réel et objectif du secteur d’activité concerné », le directeur de l’ADEM rejette la demande de certificat.
L’objectif des nouvelles dispositions étant certes de faciliter le recrutement et de favoriser le développement des entreprises au Luxembourg, les employeurs doivent toutefois rester vigilants quant aux délais et obligations imposées. L’employeur qui n’exécute pas les obligations reste passible, en cas d’une première infraction, d’une amende d’ordre de 251 à 2.500 euros.
Quelles sont les nouvelles sanctions applicables en cas d’emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ou en situation irrégulière ?
La loi du 7 août 2023 s’est encore inspirée des dispositions légales françaises en augmentant le montant des amendes administratives et en prévoyant des sanctions pénales plus sévères en cas d’emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ou en situation irrégulière.
En effet, l’employeur qui a employé un ou plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ou en situation irrégulière s’expose désormais à une amende administrative de 10.000 euros qui devra être versée endéans un délai de 30 jours à compter de la notification de la décision prise par le Ministre du Travail.
Si l’emploi s’est fait dans une des circonstances suivantes :
- l’infraction est répétée de manière persistante,
- l’infraction a trait à l’emploi simultané d’au moins deux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier,
- l’infraction s’accompagne de conditions de travail particulièrement abusives,
- l’infraction est commise par un employeur qui utilise le travail ou les services d’un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier en sachant que cette personne est victime de la traite des êtres humaines,
- l’infraction a trait à l’emploi illégal d’un mineur ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier,
l’employeur risque un emprisonnement de huit jours à un an et/ou une amende de 2.501 à 125.000 euros par ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier. Le législateur a donc considérablement renforcé les sanctions pénales en la matière.
Quels sont les droits des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier à l’égard de leur employeur ?
Au-delà des différentes sanctions prévues par la loi, l’employeur a toujours l’obligation de verser la rémunération aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier et de payer l’ensemble des cotisations sociales et impôts impayés, y compris, le cas échéant, les amendes administratives, ainsi que les frais de justice et les honoraires d’avocats. A ce titre, la loi du 7 août 2023 vient apporter une précision quant à la durée présumée de la relation d’emploi. En effet, la relation d’emploi est présumée avoir durée au moins trois mois, sauf preuve contraire écrite fournie par l’employeur ou le salarié. Il s’ensuit que la présomption de trois mois ne pourra plus être renversée par une simple affirmation contraire.
Afin d’éviter toutes discussions dans le cadre d’une éventuelle inspection par les officiers et agents chargés de la recherche et de la constatation des infractions, il est conseillé aux employeurs de veiller au respect de leur obligation de détenir à tout moment une copie de l’autorisation de travail du salarié ressortissant de pays tiers.
Le droit de travailler des membres de famille – ressortissants de pays tiers
Finalement, la loi du 7 août 2023 permet à tous les membres de famille – ressortissants de pays tiers, détenteurs d’un permis de séjour luxembourgeois au titre du regroupement familial, d’exercer dès leur arrivée au Luxembourg une activité salariée ou indépendante sans devoir solliciter la délivrance d’une autorisation de travail.
Me Rosanna MONGELLI