Here is an article in French on the Luxembourg Administrative Court decision dated September 21st, 2018.

L’administration des contribution directes (ci-après désignée l’ « ACD ») a, par courrier du 28 juillet 2016, informé la société X de son intention d’effectuer un redressements pour les années fiscales 2011 à 2013 alors que le bénéfice de l’article 50bis LIR lui est refusé au motif selon lequel le principe de pleine concurrence n’avait pas été respecté.

Suite à l’émission des bulletins d’impôts par l’ACD, l’imposition de la société X  a été faite sur base du refus de l’ACD d’accorder bénéfice de l’article 50bis LIR.

Un réclamation a été introduite à l’encontre de ses bulletins d’imposition.

Suite au silence gardé par l’ACD sur la réclamation, un recours en réformation à l’encontre des  bulletins a été introduit.

L’ACD a fait prévaloir, outre le supposé non-respect du principe de pleine concurrence, le non-respect des conditions mêmes de l’article 50bis LIR en ce sens que nonobstant un dépôt des marques en 2010, sa commercialisation avait débuté bien avant, avant même la date du 31 décembre 2017 (date au-delà de laquelle l’enregistrement devait être fait pour bénéficier du 50bis LIR).

Sur le point de la date d’enregistrement, l’ACD  s’appuie sur la Convention de Paris, et plus spécifiquement sur son article 6bis concernant les marques notoires qui tient compte de la commercialisation pour assurer sa protection.

Le Tribunal Administratif n’a pas suivi le raisonnement de l’ACD sur ce premier point alors que « Selon les dispositions de cette convention (Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle) et notamment l’article 2.2, la date de constitution du droit au sens de l’article 50bis (4) LIR correspondrait toujours  à la date de dépôt de la marque à laquelle l’enregistrement rétroagirait et l’usage de la marque ne ferait jamais acquérir de droit exclusif sur la marque, ainsi que ce principe aurait été consacré de manière constante par la jurisprudence du tribunal de céans. Il en serait de même de l’article 6 du règlement CE n°207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne. Elle conclut qu’en substance, elle n’aurait jamais possédé de droit sur les marques litigieuses avant la date de dépôt de la demande de leurs enregistrements […]. ».

Pour le second point soulevé par l’ACD, le Tribunal Administratif s’est contenté de rappeler qu’il appartient à l’administration d’apporter la preuve des faits déclenchant l’obligation fiscale, et que « l’allégation du délégué du gouvernement selon laquelle il ne serait pas prouvé que les redevances des marques perçues répondraient au critère « arm’s length », n’est pas autrement étayée. ».

En conclusion, l’ACD ne peut se contenter de prétendre à ce que des opérations aient été réalisées dans des conditions qui ne sont pas celles de pleine concurrence, mais doit démontrer en quoi elles ne l’ont pas été. Par ailleurs, l’autre enseignement à retenir de cette jurisprudence, est la date de dépôt des droits qui lient l’ACD en terme d’analyse sous l’article 50bis LIR, et ce malgré la présence d’une exploitation antérieure.